一、非規(guī)范商品的定義

       在商標(biāo)實(shí)務(wù)中，一般將《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）中記載的商品稱為“規(guī)范商品”，而將《區(qū)分表》未記載的商品稱為“非規(guī)范商品”。非規(guī)范商品產(chǎn)生的原因主要是技術(shù)進(jìn)步和市場(chǎng)發(fā)展導(dǎo)致新產(chǎn)品或者新服務(wù)模式面世，而這些新事物通常需要若干年才能發(fā)展相對(duì)成熟，被消費(fèi)者普遍認(rèn)知和接受，直至其能夠被清楚地描述和定義時(shí)，才可能進(jìn)入《區(qū)分表》成為規(guī)范商品。另外，有些規(guī)范商品逐漸從市場(chǎng)上消失，也會(huì)從《區(qū)分表》中刪除，變?yōu)榉且?guī)范商品。《區(qū)分表》的這種變化會(huì)給商標(biāo)權(quán)利人和執(zhí)法者都帶來許多挑戰(zhàn)，例如在申請(qǐng)時(shí)如何劃定非規(guī)范商品的所屬類和群組，在授權(quán)確權(quán)各項(xiàng)程序中如何認(rèn)定與非規(guī)范商品是否構(gòu)成相同或類似；特別在我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷制度（下稱撤三）程序中，會(huì)帶來諸多不確定性。

二、非規(guī)范商品在撤三案件中的認(rèn)定

       2019 年頒布的《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》對(duì)撤三程序有以下規(guī)定：

       19.7 【非規(guī)范商品的認(rèn)定】

       實(shí)際使用的商品或者核定的商品不屬于《區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱，在認(rèn)定具體商品所屬類別時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該商品功能、用途、生產(chǎn)部門、消費(fèi)渠道、消費(fèi)群體進(jìn)行判斷，并考慮因消費(fèi)習(xí)慣、生產(chǎn)模式、行業(yè)經(jīng)營(yíng)需求等市場(chǎng)因素，對(duì)商品本質(zhì)屬性或名稱的影響，作出綜合認(rèn)定。

       19.8 【非規(guī)范實(shí)際使用商品構(gòu)成核定商品使用的認(rèn)定】

       實(shí)際使用的商品不屬于《區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱，但其與訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一商品的，或是實(shí)際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認(rèn)定構(gòu)成對(duì)核定商品的使用。

認(rèn)定是否屬于同一商品，可以綜合考慮物理屬性、商業(yè)特點(diǎn)以及《區(qū)分表》關(guān)于商品分類的原則和標(biāo)準(zhǔn)等因素。

       這里提出了認(rèn)定非規(guī)范商品所屬類別以及與核定商品是否屬于同一商品的原則和參考因素�？梢钥吹剑�商品功能、用途、生產(chǎn)部門、消費(fèi)渠道、消費(fèi)群體這些依據(jù)與通常判定商品類似的分類原則是一致的，但這里還另外提出了消費(fèi)習(xí)慣、商業(yè)特點(diǎn)等更側(cè)重市場(chǎng)實(shí)際的因素。應(yīng)該說，這是一個(gè)綜合考慮多因素、不確定性較高的判斷過程。首先，因?yàn)椤秴^(qū)分表》中的所謂“規(guī)范商品”從來沒有清晰定義，無論世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）還是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局都沒有給出每項(xiàng)商品的內(nèi)涵和外延，也沒有給出示例圖，解釋全憑望文生義；其次，對(duì)于未進(jìn)入《區(qū)分表》的非規(guī)范商品就更不用說了，如何定義、如何理解很可能出現(xiàn)各執(zhí)一詞的局面；最后，再將兩個(gè)說不清的對(duì)象放一起比較，就真的要跟著感覺走了。在這種情況下，哪一方能拿出教材、詞典、標(biāo)準(zhǔn)、專利文獻(xiàn)、產(chǎn)品手冊(cè)等有利證據(jù)來支持己方的商品解釋，哪一方就可能增加勝算。

      下面先說明非規(guī)范實(shí)際使用商品與核定使用的商品屬于同一商品的情形。在筆者代理的一件商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)的核定商品為“汽車發(fā)動(dòng)機(jī)用起動(dòng)熄火器”，而權(quán)利人實(shí)際使用的商品名為“發(fā)動(dòng)機(jī)艙檢修裝置”。前級(jí)法院認(rèn)為二者不是同一商品，因此撤銷了商標(biāo)注冊(cè)。在本級(jí)法院審理中，我們補(bǔ)交了兩篇專利文獻(xiàn)，發(fā)明名稱恰好分別使用了上述兩個(gè)商品名。通過二者說明書的描述可以直接得出：所謂“汽車發(fā)動(dòng)機(jī)用起動(dòng)熄火器”本身具有使發(fā)動(dòng)機(jī)起動(dòng)和熄火的功能，用途則是完成發(fā)動(dòng)機(jī)艙檢修，兩個(gè)名稱分別從功能和用途角度描述同一事物，應(yīng)為同一種商品。在“龍冠及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟案中，法院認(rèn)為，雖然“殺蟲氣霧劑”不屬于規(guī)范商品名稱，但其與核定使用的“殺害蟲劑”僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一商品，所以維持了訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)。在“ALPINE 及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政再審案中，法院認(rèn)為，“樂器箱包”這一商品無論在復(fù)審商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)還是撤三案件審理時(shí)，都不是規(guī)范商品，但從功能和用途等方面分析，其實(shí)質(zhì)上與復(fù)審商標(biāo)核定使用的“手提袋、旅行包”等商品相同或者相近，因此維持了復(fù)審商標(biāo)注冊(cè)。

       另一種情形是實(shí)際使用的非規(guī)范商品被認(rèn)定為核定使用的規(guī)范商品的下位概念，這樣也能維持商標(biāo)注冊(cè)。例如，在“LUKOIL”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟案中，法院認(rèn)為，根據(jù)教材和專業(yè)書籍，可以證明核定使用的“潤(rùn)滑劑”商品是實(shí)際使用的潤(rùn)滑油的上位概念，因此維持了在“潤(rùn)滑劑”等商品上的注冊(cè)。在“三槍”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)在 1202 群組的“摩托車及其零部件（不包括輪胎）；汽車”等商品上，但未注冊(cè)在1204群組的“三輪車及其零部件；機(jī)動(dòng)三輪車；電動(dòng)三輪車”等商品上。二審法院認(rèn)為，實(shí)際使用的“電動(dòng)三輪摩托車”從車子外形、規(guī)格等方面應(yīng)屬于 1204群組的“電動(dòng)三輪車”。該商品雖然核定使用的“摩托車及其零部件”商品類似，但不在核準(zhǔn)范圍內(nèi)，因此撤銷了注冊(cè)商標(biāo)。然而，最高人民法院隨后撤銷了上述判決，理由是：雖然實(shí)際使用的“電動(dòng)三輪摩托車”屬于非規(guī)范商品，但根據(jù)《機(jī)動(dòng)車運(yùn)行安全技術(shù)條件》的記載，摩托車可以根據(jù)內(nèi)燃機(jī)排量或者電動(dòng)機(jī)的最大輸出功率總和來區(qū)分。從相關(guān)公眾的一般認(rèn)知角度，“電動(dòng)三輪摩托車”在外形、功能用途、銷售場(chǎng)所等方面與摩托車并無本質(zhì)不同，應(yīng)屬于摩托車范疇，因而改判，維持商標(biāo)注冊(cè)。

三、非規(guī)范商品的申請(qǐng)策略

       在解釋了非規(guī)范商品在撤三案件中的認(rèn)定規(guī)則后，我們可以進(jìn)一步思考其對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)策略的影響。在實(shí)務(wù)中，由于非規(guī)范商品不容易被接受，導(dǎo)致申請(qǐng)接到補(bǔ)正通知，甚至不予受理，所以申請(qǐng)人一般傾向于回避在申請(qǐng)中加入非規(guī)范商品。但這種回避有時(shí)會(huì)給申請(qǐng)人帶來長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槁┻x或者暫時(shí)選定其他商品作為代替，在未來的撤三、無效、侵權(quán)等類型案件中可能導(dǎo)致缺少可用的核定商品項(xiàng)，或者對(duì)代替商品的解釋不被接受，從而無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的商品覆蓋或保護(hù)作用。在“AROSI 及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)在“穩(wěn)壓電源；電池”等商品上，但實(shí)際使用的商品是“蓄電池”和“UPS 不間斷電源”。一審法院認(rèn)為，“蓄電池”自身屬于規(guī)范商品，卻未在核準(zhǔn)范圍內(nèi)，其使用不能維持同一群組的“電池”等商品的注冊(cè)�？梢姺ㄔ何磳ⅰ靶铍姵亍苯忉尀楹硕ㄊ褂玫摹半姵亍鄙唐返南挛桓拍�，因而未維持注冊(cè)。另外，法院認(rèn)為，“不間斷電源”屬于非規(guī)范商品，但與核定的“穩(wěn)壓電源”功能側(cè)重不同，存在差別，因此不能維持注冊(cè)。隨后二審維持了一審判決。這是典型的申請(qǐng)人自己對(duì)代替商品的解釋未被接受，導(dǎo)致不利后果的情況。在本案中，法院特別強(qiáng)調(diào)：“商標(biāo)局已有相關(guān)商標(biāo)在非規(guī)范商品上準(zhǔn)予注冊(cè)的先例，故《區(qū)分表》中沒有‘不間斷電源’商品，不能成為訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用的‘穩(wěn)壓電源’等商品上使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的正當(dāng)理由�！笨梢姡�如果申請(qǐng)人畏難回避非規(guī)范商品的申請(qǐng)，卻有其他人獲準(zhǔn)注冊(cè)，那么法院可能不接受不注冊(cè)的理由，還會(huì)因?qū)ι唐防斫獠煌�作出不利判決。

       在愛國(guó)者公司與飛毛腿公司爭(zhēng)奪“愛國(guó)者”商標(biāo)在“移動(dòng)電源”商品上注冊(cè)的經(jīng)典案例中，愛國(guó)者公司雖然從 2005 年開始銷售移動(dòng)電源產(chǎn)品，但飛毛腿公司在 2006 年受讓取得一件 1996 年 7 月申請(qǐng)?jiān)凇?電 池 ” 等0922 群組商品上的 第 1084577 號(hào)“”商標(biāo)。該商標(biāo)比愛國(guó)者公司最早申請(qǐng)的0901 群組的“愛國(guó)者”商標(biāo)還早2個(gè)月， 搶占了法律制高點(diǎn)。“移動(dòng)電源”一開始是非規(guī)范商品，但兩家公司在 2008 年和 2010 年分別提交申請(qǐng)并陸續(xù)獲準(zhǔn)注冊(cè)，然后又分別對(duì)對(duì)方商標(biāo)提起無效宣告申請(qǐng)。最終飛毛腿公司以商標(biāo)近似為由成功“無效”對(duì)方商標(biāo)，而愛國(guó)者公司也以其 0901 群組的馳名商標(biāo)為由“無效”掉了飛毛腿公司在“移動(dòng)電源”上的注冊(cè)，即雙方誰都沒有在“移動(dòng)電源”商品上保住商標(biāo)注冊(cè)，形成了權(quán)利真空。值得注意的是，當(dāng)愛國(guó)者公司以馳名商標(biāo)保護(hù)為由訴飛毛腿公司商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，最高人民法院認(rèn)為：“考慮到商品的變遷及市場(chǎng)實(shí)際，難以認(rèn)定飛毛腿公司第 1084577號(hào)“” 商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的使用超出其核定使用的（‘電池’等）商品范圍”，進(jìn)而未支持愛國(guó)者公司的侵權(quán)主張。從本案中我們可以吸取的經(jīng)驗(yàn)之一是：如果愛國(guó)者公司在 2005 年開始銷售移動(dòng)電源時(shí)，即能預(yù)判該非規(guī)范商品的屬性和可能分組，并早于飛毛腿公司獲取注冊(cè)在“電池”上的第 1084577 號(hào)“” 商標(biāo)，就可能避免后來的糾紛和不利后果。

       在筆者代理的另一個(gè)商標(biāo)撤銷復(fù)審二審案件中，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)在 1109 群組的“浴室隔板；浴室裝置；盥洗池 ( 衛(wèi)生設(shè)備部件 ) ；坐便器”商品上，但實(shí)際使用的商品是“浴室柜”�！霸∈夜瘛痹� 2005 年申請(qǐng)時(shí)還是非規(guī)范商品，直至 2020 年才成為 2001 群組的規(guī)范商品“浴室柜（家具）”。權(quán)利人主張其申請(qǐng)時(shí)按自己的理解，將“浴室柜”視為核定使用的“ 盥 洗 池 ( 衛(wèi) 生設(shè)備部件 )”或“ 浴 室 裝 置 ” 的下位概念，應(yīng)予維持。但如前文所述，這種一廂情愿的理解并不能保證與事實(shí)相符，也不能保證得到法官認(rèn)可。如法官在判決書中所說：“根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的區(qū)分表，浴室柜雖然不屬于規(guī)范商品名稱，但在材料、功能、用途等方面與位于2001 群組的‘盥洗臺(tái)（家具）’商品更為接近，而‘浴室隔板；浴室裝置；盥洗池（衛(wèi)生設(shè)備部件）’商品則屬于衛(wèi)生設(shè)備類商品。故，浴室柜不屬于訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的復(fù)審商品，亦與訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的復(fù)審商品存在本質(zhì)區(qū)分。”因此，撤銷了商標(biāo)注冊(cè)。

       從以上案例中我們可以總結(jié)出一些申請(qǐng)時(shí)面對(duì)非規(guī)范商品的策略。首先，申請(qǐng)人需要樹立一個(gè)觀念：只要是自己實(shí)際要使用的商品，無論通過何種辦法，都要盡可能地實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)利覆蓋，不能回避形成權(quán)利空白點(diǎn)。如果要使用的確實(shí)是非規(guī)范商品，我們先要考慮該商品是否已有業(yè)內(nèi)比較明確的定義，可通過提交清晰準(zhǔn)確的商品描述，爭(zhēng)取使該非規(guī)范商品被審查員接受。如果申請(qǐng)?jiān)摲且?guī)范商品確有困難，則可以考慮用一個(gè)上位概念的規(guī)范商品、類似的下位概念商品或者二者組合來代替。例如申請(qǐng)人自己生產(chǎn)球型關(guān)節(jié)人偶（BJD），但該商品直至 2023年才被錄入《區(qū)分表》2802 群組成為規(guī)范商品。在此之前，可考慮用上位概念商品“玩具”、最接近的下位概念商品“可動(dòng)人偶”或者二者組合來代替。值得注意的是，《區(qū)分表》因功能、用途不同，可能將看起來接近的商品劃分到不同的類，例如“手套（服裝）”被分在第 25 類；“醫(yī)用手套”屬于醫(yī)療輔助器具，被分在第 10 類；“競(jìng)技手套”屬于體育用品，被分在第 28 類。像上述“浴室柜”案，如果申請(qǐng)時(shí)把握不住它到底屬于衛(wèi)浴設(shè)備還是家具，那就在第 11 類和第 20 類都提交申請(qǐng)，這樣可避免因自身誤判造成權(quán)利喪失。再者，非規(guī)范商品一旦進(jìn)入《區(qū)分表》，轉(zhuǎn)正為規(guī)范商品，申請(qǐng)人要及早補(bǔ)充注冊(cè)。例如上述愛國(guó)者“移動(dòng)電源”案、“浴室柜”案、“球型關(guān)節(jié)人偶（BJD）”案等，當(dāng)這些非規(guī)范商品進(jìn)入《區(qū)分表》時(shí)，建議立即補(bǔ)充申請(qǐng)，即便前面已經(jīng)獲準(zhǔn)在類似商品上注冊(cè)，但代替品終究是代替品，不能保證在所有情形下都能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的覆蓋和保護(hù)作用。

來源：濟(jì)寧商標(biāo)注冊(cè)   http://www.socialagencyscout.com/content/?728.html