電商與直播帶貨的飛速發(fā)展，帶動(dòng)營(yíng)銷(xiāo)形式更加多樣，也讓營(yíng)銷(xiāo)中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛更為復(fù)雜。其中，“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)的范圍如何界定，其與“銷(xiāo)售行為”的界線在哪里等問(wèn)題，成為實(shí)務(wù)界關(guān)注的問(wèn)題。

　　近日，浙江省高級(jí)人民法院在圍繞杭州虎牙廣告有限公司（下稱(chēng)杭州虎牙公司）與廣州虎牙信息科技有限公司（下稱(chēng)廣州虎牙公司）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案作出的二審判決中，針對(duì)杭州虎牙公司的使用行為是否落入“替他人推銷(xiāo)”的服務(wù)范圍等問(wèn)題作出論述，為厘清該類(lèi)問(wèn)題提供了判例。

　　一紙判決定紛爭(zhēng)

　　廣州虎牙公司成立于2016年，2018年1月受讓了處于注冊(cè)申請(qǐng)狀態(tài)的第21179718號(hào)“虎牙”商標(biāo)，2020年12月該商標(biāo)被核定使用在替他人推銷(xiāo)等第35類(lèi)服務(wù)上。2017年10月，廣州虎牙公司提交了第26750316號(hào)“虎牙”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，2020年12月被核定使用在替他人推銷(xiāo)等第35類(lèi)服務(wù)上。

　　2010年，杭州虎牙公司的前身杭州虎牙廣告策劃有限公司成立，2020年6月變更為現(xiàn)企業(yè)名稱(chēng)。2011年4月，杭州虎牙公司的第8182425號(hào)“虎牙”商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在廣告策劃等第35類(lèi)服務(wù)上。此外，根據(jù)法院查明，杭州虎牙公司最早于2013年開(kāi)始使用“虎牙嘗品”微信公眾號(hào)發(fā)布相關(guān)文章，其經(jīng)營(yíng)的“虎牙商城”微信小程序于2017年1月上線。

　　2020年，廣州虎牙公司向杭州市濱江區(qū)人民法院提起訴訟，主張杭州虎牙公司侵犯了其對(duì)第26750316號(hào)與第21179718號(hào)“虎牙”商標(biāo)享有的專(zhuān)用權(quán)。對(duì)此，杭州虎牙公司主張其被訴行為系銷(xiāo)售行為，與廣州虎牙公司上述商標(biāo)核定使用的“替他人推銷(xiāo)”等服務(wù)不類(lèi)似，并提出了在先使用權(quán)抗辯。

　　“替他人推銷(xiāo)”的界定問(wèn)題，成為決定該案走向的關(guān)鍵之一。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，“替他人推銷(xiāo)”是指經(jīng)營(yíng)者運(yùn)用一定的方法和技巧，借助溝通、說(shuō)服等手段為第三方銷(xiāo)售商品或服務(wù)提供建議、策劃、宣傳等行為，面向的對(duì)象為生產(chǎn)商或銷(xiāo)售商，通過(guò)提供幫助銷(xiāo)售的行為賺取勞務(wù)費(fèi)，是一種對(duì)商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營(yíng)管理的幫助行為。

　　具體到該案，法院認(rèn)為杭州虎牙公司經(jīng)營(yíng)的“虎牙商城”商業(yè)模式大致分為兩種，一種為商品標(biāo)注有“合作商直營(yíng)”的商業(yè)模式，另一種為未標(biāo)注“合作商直營(yíng)”的商業(yè)模式。從在案證據(jù)來(lái)看，標(biāo)注“合作商直營(yíng)”的商業(yè)模式不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，雖未歸類(lèi)到“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)中，但認(rèn)定服務(wù)是否構(gòu)成類(lèi)似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合杭州虎牙公司經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)模式等因素，“虎牙商城”中“合作商直銷(xiāo)”的詳細(xì)說(shuō)明與“替他人推銷(xiāo)”存在一定的交叉與重合，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系，二者構(gòu)成類(lèi)似服務(wù)。結(jié)合其他因素，一審法院判決杭州虎牙公司立即停止侵權(quán)行為，賠償廣州虎牙公司相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用。

　　杭州虎牙公司不服一審判決，向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴，但未能獲得支持。

　　以案說(shuō)法辨“推銷(xiāo)”

　　“當(dāng)下，新型商業(yè)模式層出不窮，給商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中相同或類(lèi)似服務(wù)的認(rèn)定帶來(lái)了挑戰(zhàn)�！蹦暇├砉ご髮W(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授徐升權(quán)表示，該案中，杭州虎牙公司的商業(yè)模式是一種宣傳推廣與商品銷(xiāo)售深度融合的新型商業(yè)模式，區(qū)別于傳統(tǒng)的商品銷(xiāo)售、宣傳推廣模式�！霸谶@種模式下，商品的生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者以獲取流量來(lái)?yè)Q得銷(xiāo)售市場(chǎng)為目標(biāo)，本質(zhì)上是就是以宣傳推廣為手段來(lái)獲得商業(yè)利益，即所謂的‘流量變現(xiàn)’，宣傳推廣與商品銷(xiāo)售之間實(shí)際上是一種流量的無(wú)形傳遞，所以往往表現(xiàn)為具有連續(xù)性的行為，因而容易被認(rèn)為是同一類(lèi)行為�！�

　　“該案中，一審和二審法院認(rèn)為‘賺取的是否系商品差價(jià)’不應(yīng)成為綜合判斷商品或服務(wù)是否類(lèi)似的主要考慮因素，并從‘銷(xiāo)售’和‘替他人推銷(xiāo)’的區(qū)別特征出發(fā)，認(rèn)定杭州虎牙公司的行為不具有‘銷(xiāo)售’行為的特征，而具有明確的‘幫助經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售特征’，這一點(diǎn)值得肯定�！毙焐龣�(quán)表示。

　　“法院認(rèn)為，‘替他人推銷(xiāo)’是指為幫助他人提升其商品或服務(wù)在商場(chǎng)上的銷(xiāo)量或者需求，提供具體建議、策劃等服務(wù)，涉案‘合作商直銷(xiāo)’被介紹為‘該商品由合作方直銷(xiāo)，由合作方提供貨物及售后服務(wù)，委托店鋪推廣代收’，在‘虎牙嘗品’微信公眾號(hào)上配合宣傳，且公證購(gòu)買(mǎi)的實(shí)物顯示，商品的直接售賣(mài)商家開(kāi)具了發(fā)票。售前及售后的信息均會(huì)讓相關(guān)公眾認(rèn)為杭州虎牙公司系為他人銷(xiāo)售商品提供輔助性的宣傳推廣服務(wù)，屬于與‘替他人推銷(xiāo)’相同或類(lèi)似的服務(wù)�！北本┡傻缆蓭熓聞�(wù)所合伙人王華在接受本報(bào)記者采訪時(shí)表示。

　　“值得注意的是，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2022年12月發(fā)布了《關(guān)于第35類(lèi)服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與使用的指引》，明確了‘為他人推銷(xiāo)服務(wù)’的范疇，而第十版《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》也在與‘替他人推銷(xiāo)’類(lèi)似的群組增加了‘為商品和服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)雙方提供在線市場(chǎng)’，幫助市場(chǎng)主體進(jìn)一步厘清相關(guān)問(wèn)題。”王華舉例說(shuō)，如果廣州虎牙公司在其經(jīng)營(yíng)的“虎牙直播”平臺(tái)上搭建集合性市場(chǎng)，使得買(mǎi)家通過(guò)登錄“虎牙直播”便能選購(gòu)所需商品或服務(wù)，則符合“為商品和服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)雙方提供在線市場(chǎng)”服務(wù)的內(nèi)涵。

　　“通過(guò)該案可以看出，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的很多商業(yè)行為與傳統(tǒng)的商業(yè)行為在外在表現(xiàn)、盈利方式等方面均有所差異，在具體案件中需要準(zhǔn)確把握涉案行為的本質(zhì)特征來(lái)進(jìn)行甄別，如此方能以案釋法，為市場(chǎng)主體進(jìn)行相關(guān)商業(yè)活動(dòng)定分止?fàn)�、保駕護(hù)航。”徐升權(quán)表示。

（中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)）

來(lái)源：濟(jì)寧商標(biāo)注冊(cè)   http://www.socialagencyscout.com/content/?650.html