四川某商貿(mào)有限公司系四川某釀酒有限公司經(jīng)銷商，雙方合作開發(fā)某系列酒產(chǎn)品，四川某商貿(mào)有限公司承擔(dān)該系列酒的生產(chǎn)成本，并負(fù)責(zé)銷售，四川某釀酒有限公司訂購包裝材料并灌裝。為降低生產(chǎn)成本，四川某商貿(mào)有限公司負(fù)責(zé)人馬某未經(jīng)四川某釀酒有限公司授權(quán)，私自向貴州某科技有限公司法定代表人吳某訂購印制有四川某商貿(mào)有限公司注冊商標(biāo)標(biāo)識的包裝材料，約定送貨地點為四川某釀酒有限公司。吳某明知馬某無授權(quán)，但依然接受訂單并組織生產(chǎn)。同時，經(jīng)馬某與四川某釀酒有限公司指定印刷商標(biāo)單位四川某印鐵罐有限公司的員工楊某私下協(xié)商一致，上述包裝材料以四川某印鐵罐有限公司名義供貨給四川某釀酒有限公司。因質(zhì)量問題，四川某釀酒有限公司只收取了部分包裝材料。四川某商貿(mào)有限公司將退回的不合格包裝材料存放在其租用的庫房內(nèi)，后被執(zhí)法機關(guān)查獲。經(jīng)統(tǒng)計，吳某、馬某制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識約12萬余個。

       關(guān)于吳某、馬某二人是否構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，存在較大分歧。

       第一種意見認(rèn)為，馬某、吳某等人未經(jīng)許可，擅自印制并銷售帶有他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的包裝產(chǎn)品，侵犯了商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益，破壞了商標(biāo)印制管理秩序，完全符合《刑法》第二百一十五條的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，并且情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)追究二人的刑事責(zé)任。

       第二種意見認(rèn)為，馬某、吳某等人的行為形式上確實符合《刑法》第二百一十五條的構(gòu)成要件，但是帶有注冊商標(biāo)標(biāo)識的包裝材料流向最終還是權(quán)利人四川某釀酒有限公司，社會危害性明顯較低，應(yīng)當(dāng)通過民事或者行政途徑解決糾紛，不宜追究二人的刑事責(zé)任。

       筆者贊成第二種意見。本案系一起特殊的非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識案件，馬某、吳某未經(jīng)許可制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的目的并非生產(chǎn)銷售假冒商品，包裝材料流向均為權(quán)利人四川某釀酒有限公司，用途均系生產(chǎn)正品商品。綜合刑法、商標(biāo)法等相關(guān)規(guī)范和理論，本案不宜對二人判處刑罰。理由主要包括以下幾個方面。

       （一）非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識案件同樣應(yīng)當(dāng)考慮后端市場混淆問題

       本案涉及的第一個爭議點是非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識案件是否應(yīng)當(dāng)考慮后端市場混淆問題。就假冒注冊商標(biāo)而言，雖然《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項和《刑法》第二百一十三條在認(rèn)定同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)或者犯罪時，都沒有將“混淆”作為前提要件予以規(guī)定，但目前無論理論界還是實務(wù)界都基本認(rèn)為，這是一種推定，并非不需要。[1]因為法律之所以對商標(biāo)權(quán)予以保護，就是為了防止相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，不存在市場混淆可能，當(dāng)然沒有保護的必要�！渡虡�(biāo)法》第六十四條明確規(guī)定，對于注冊商標(biāo)權(quán)利人連續(xù)三年未實際使用的注冊商標(biāo)，即便被控侵權(quán)人有商標(biāo)使用行為，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。因為“未使用，即無市場；無市場，則無混淆；無混淆，則不保護”。但是，對于非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識侵權(quán)或者犯罪是否同樣需要“混淆”要件，學(xué)界罕有關(guān)注和討論。從相關(guān)案例看，實務(wù)中部分司法機關(guān)認(rèn)為，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識案件不需要考慮后端市場混淆問題。

       例如，上海市第三中級人民法院辦理的劉某洋非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識案[（2021）滬03刑初25號刑事判決]中，被告人劉某洋將購買的大包裝“費列羅”品牌巧克力拆包，換上未經(jīng)許可制作的印有“費列羅”標(biāo)識的小包裝后對外銷售賺取差價。[2]該案承辦法官認(rèn)為，使用權(quán)利人的商品進行分裝銷售不會導(dǎo)致商品來源的混淆，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識系一種獨立的侵權(quán)行為，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪不以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪為前提，劉某洋委托他人偽造“費列羅”注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。同樣，浙江余杭區(qū)人民法院辦理的案情極為類似的涉“五芳齋”非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪案[（2021）浙0110刑初859號]，最終也是以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪進行定罪處罰。

       然而，筆者認(rèn)為，上述“費列羅”“五芳齋”兩案的判決邏輯實際并不能自洽。假使“費列羅”案中，劉某洋使用的包裝材料非委托，而是直接向他人購買，那么按照該案判決邏輯，他人就應(yīng)該構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，但社會危害性明顯更大的劉某洋因為購買本身非侵權(quán)反而不構(gòu)成犯罪。這樣的結(jié)果顯然不合理。從案情看，上述兩案被告人行為并不是單純地非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識，而是典型的商標(biāo)使用行為。以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識來評價，既不準(zhǔn)確，也不全面。上述兩案被告人構(gòu)成的應(yīng)該是假冒注冊商標(biāo)罪，其行為與“翻新機”案件中的翻新行為具有同質(zhì)性。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條的規(guī)定，產(chǎn)品標(biāo)識不僅包括名稱、生產(chǎn)廠家等，同樣必須包括規(guī)格、等級等。換包后的“費列羅”巧克力、“五芳齋”粽子因為規(guī)格、包裝等變化實際已經(jīng)成為一種新的商品，生產(chǎn)的主體也不是原來的官方生產(chǎn)廠家而是劉某洋等人，不具有同一性，不可能仍然是正品，不存在適用權(quán)利用盡原則的問題，當(dāng)然會導(dǎo)致商品來源的混淆。

       從立法的變遷看，在1979年《刑法》中，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪并不存在獨立地位，一直到1997年《刑法》，該罪名才真正從假冒注冊商標(biāo)罪中分離出來。即便目前《刑法》對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪予以單獨規(guī)制，但并不意味著它與假冒注冊商標(biāo)罪等毫無關(guān)系，二者屬于典型的上下游罪名，具有天然密切的關(guān)系，均屬于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪體系中的一員，保護的法益是一致的。因此，沒有混淆可能，不應(yīng)該構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，更不應(yīng)該構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪�！缎谭ā返诙�百一十五條沒有規(guī)定“混淆”前提，同樣與《刑法》第二百一十三條一樣，應(yīng)當(dāng)是推定，而非不必須。本案中，四川某商貿(mào)有限公司與四川某釀酒有限公司本系合作關(guān)系，馬某、吳某未經(jīng)許可制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的原因并非為了生產(chǎn)銷售假冒商品，其生產(chǎn)的標(biāo)識的最終流向均是權(quán)利人四川某釀酒有限公司，不會真正意義上造成下游商品的市場混淆，不會對消費者等社會公眾產(chǎn)生不利影響。雖然非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪保護的法益具有復(fù)合性，其中的商標(biāo)印制管理程序同樣重要，但是在商標(biāo)核心的識別來源功能不受影響情況下，馬某、吳某的行為不宜通過最為嚴(yán)厲的刑事手段予以處置。

      （二）未經(jīng)權(quán)利人許可將本應(yīng)自主生產(chǎn)的注冊商標(biāo)標(biāo)識轉(zhuǎn)交給他人生產(chǎn)的行為同樣非刑事打擊對象

       本案涉及的第二個爭議點是，未經(jīng)權(quán)利人許可，將本應(yīng)自主生產(chǎn)的注冊商標(biāo)標(biāo)識轉(zhuǎn)交給他人生產(chǎn)的行為是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。該案經(jīng)過調(diào)查核實，楊某之所以同意以公司名義為馬某供貨，在于其公司產(chǎn)能不足，而幫助馬某供貨有助于提升本公司的資質(zhì)。事實上，與之類似，在過去很長一段時間，經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)或者指定的印刷商標(biāo)企業(yè)，因為產(chǎn)能不足、專業(yè)欠缺、經(jīng)濟考慮等原因，經(jīng)常會在無明確轉(zhuǎn)委托權(quán)利情況下，將部分環(huán)節(jié)或者整體環(huán)節(jié)交由關(guān)聯(lián)企業(yè)或者第三方企業(yè)進行生產(chǎn)。對該種行為，業(yè)界一度習(xí)以為常，司法機關(guān)也甚少追究，理論界更是極少討論。但如果深究，在形式上，其似乎也能夠符合《刑法》第二百一十五條的罪狀，被轉(zhuǎn)委托的生產(chǎn)者的行為好像也屬于未經(jīng)許可偽造或擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。如果情節(jié)嚴(yán)重，那么是否應(yīng)當(dāng)追究他們的刑事責(zé)任呢？答案顯然是否定的。

       一方面，該種模式下，當(dāng)事人行為與《刑法》第二百一十五條規(guī)定的“偽造”或者“擅自制造”均有所不同。《刑法》第二百一十五條規(guī)定中的“偽造”是指沒有經(jīng)過他人同意或者許可，模仿他人注冊商標(biāo)的圖樣或者實物，制作與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同的商標(biāo)標(biāo)識；而“擅自制造”通常是承攬人在承攬制作之外，未經(jīng)同意在商標(biāo)合同約定印制數(shù)之外，又私自加印商標(biāo)標(biāo)識的行為。[3]指定印刷單位在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可轉(zhuǎn)委托他人生產(chǎn)情況下，無論是委托人還是受托人，均有一定的權(quán)利來源，與純粹的偽造并不相同，而且他們所生產(chǎn)的商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量仍然在注冊商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)的范圍之內(nèi)，不存在超額生產(chǎn)問題，自然也不是擅自制造。另一方面，與前述一樣，其所生產(chǎn)的商標(biāo)標(biāo)識流向也仍然是權(quán)利人，不會造成后端的市場混淆。相反，如果將該種模式作為犯罪處理，則必然會出現(xiàn)受委托者，即商標(biāo)標(biāo)識的實際生產(chǎn)者構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，而委托者，即權(quán)利人指定的印刷商標(biāo)企業(yè)卻因為有授權(quán)的原因不構(gòu)成任何犯罪。這明顯有悖于公平正義，也不符合共同犯罪的處理原則。

       具體到本案，涉案包裝材料系通過經(jīng)授權(quán)的四川某印鐵罐有限公司等的名義供貨給四川某釀酒有限公司。雖然四川某釀酒有限公司授權(quán)書明確，四川某印鐵罐有限公司不能轉(zhuǎn)授權(quán)，以及楊某也不能當(dāng)然代表四川某印鐵罐有限公司轉(zhuǎn)授權(quán)，但是從供貨的渠道來看，涉案包裝材料仍然是在經(jīng)授權(quán)的包裝材料范圍之內(nèi)。四川某印鐵罐有限公司以及楊某的行為本質(zhì)上只是一種違約行為。如果不追究楊某銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的話，馬某、吳某的行為也不宜以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪追究責(zé)任。

      （三）侵犯商標(biāo)權(quán)違法、違約與犯罪的界定不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注數(shù)額，而且應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為本身

       根據(jù)《刑法修正案（十一）》規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪更加強調(diào)情節(jié)嚴(yán)重，而非單純的數(shù)額。司法機關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)案件時在關(guān)注數(shù)額之余，應(yīng)當(dāng)同時關(guān)注犯罪行為的動機、性質(zhì)、后果等。具體到侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，其不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注《刑法》條文本身，還必須考慮《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，以構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為為前提，并且在行為類型上嚴(yán)格于侵犯商標(biāo)權(quán)行為。首先，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪應(yīng)當(dāng)以混淆可能作為前提。因為侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪規(guī)制的主要是“假冒”行為，所以刑法意義上的混淆還應(yīng)當(dāng)是直接混淆，而非間接混淆，即只能是指對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，而不是對行為人與權(quán)利人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆。其次，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪還應(yīng)當(dāng)注意與商標(biāo)違約等其他行為相區(qū)分，對于不符合“偽造”“擅自制造”或者“商標(biāo)使用”等侵權(quán)行為要件的，不能作為侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪處理。最后，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪還應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會危害性這一本質(zhì)屬性。對于數(shù)額達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是情節(jié)明顯并不嚴(yán)重，社會危害性明顯不大的，特別是對社會公眾沒有影響或者影響很小的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮刑法總則和分則的規(guī)定，不宜簡單地以犯罪處理。

       綜上，雖然從刑法條文上看，馬某、吳某等人的行為似乎符合非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，但在實質(zhì)上，無論是從市場混淆可能性看，還是從他們的行為本身性質(zhì)看，以及所制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的供貨渠道看，均不宜作為刑事打擊的對象，并且馬某、吳某等人主觀惡性均較小，不會對消費者等社會公眾產(chǎn)生不利影響，社會危害性明顯較低，情節(jié)輕微，不宜被追究刑事責(zé)任。檢察機關(guān)在辦理涉企案件時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分刑事犯罪與民事糾紛、行政違法之間的界限，對于形式上符合刑法罪狀表述但社會危害性明顯偏低的案件，應(yīng)當(dāng)深入探究法律規(guī)定背后的法理基礎(chǔ)，謹(jǐn)慎使用刑事手段。

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