“傍名牌”“搭便車”的商標(biāo)搶注行為一直是商標(biāo)申請中屢禁不止的亂象之一。除依賴商標(biāo)行政部門對此類惡意申請予以直接駁回之外，不少商標(biāo)權(quán)人，尤其是具有一定知名度的商標(biāo)或者馳名商標(biāo)的所有人，為更全面地保護自己的商標(biāo)信譽和企業(yè)信譽，紛紛進行防衛(wèi)性商標(biāo)注冊。目前，雖然防衛(wèi)性商標(biāo)在我國尚未有明確的法律規(guī)定，但關(guān)于該課題的討論卻并不鮮見。一般來說，防衛(wèi)性商標(biāo)包括防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)兩種類型[1]。前者是指同一民事權(quán)利主體在不同類別的商品或服務(wù)上注冊的若干相同商標(biāo)，原主要使用的商標(biāo)為正商標(biāo)，其余為防御商標(biāo)；后者是指同一民事權(quán)利主體在同一商品或類似商品上注冊的若干近似商標(biāo)，這些商標(biāo)中首先注冊的或者主要使用的為正商標(biāo)，其余為聯(lián)合商標(biāo)[2]。這種基于防衛(wèi)目的的商標(biāo)注冊在一定程度上降低了知名商標(biāo)被搶注或抄襲的風(fēng)險。

       但在實務(wù)中，防衛(wèi)性商標(biāo)因連續(xù)三年不使用而被撤銷的情況時有發(fā)生。這暴露出商標(biāo)撤銷制度與防衛(wèi)性商標(biāo)之間的矛盾。在《商標(biāo)法》日益突出商標(biāo)的使用功能的背景之下，我們不禁要問，防衛(wèi)性商標(biāo)注冊是否仍然具有不可或缺的現(xiàn)實意義？知名商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何看待新趨勢下的防衛(wèi)性商標(biāo)呢？

       本文將從以促進使用為目的的商標(biāo)撤銷制度、防衛(wèi)性商標(biāo)注冊的動因以及防衛(wèi)性商標(biāo)注冊的未來展望方面探析強化使用功能背景下的防衛(wèi)性商標(biāo)注冊將何去何從。

       一、以促進使用為目的的商標(biāo)撤銷制度與非基于使用目的的防衛(wèi)性商標(biāo)之間存在固有矛盾

        商標(biāo)的生命在于使用，也唯有通過商業(yè)使用，商標(biāo)才能發(fā)揮其區(qū)分商品或服務(wù)來源的本質(zhì)作用。從我國《商標(biāo)法》的歷次修改中不難看出，強調(diào)商標(biāo)的使用成為越來越明顯的趨勢。在2019年《商標(biāo)法》第四次修改中，就在第四條中增加了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的條文，使得《商標(biāo)法》第四條在實務(wù)中真正成為遏制惡意商標(biāo)搶注和囤積行為的一把利劍。相比之下，《商標(biāo)法》第四十九條第二款中關(guān)于商標(biāo)撤銷制度的規(guī)定，即“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)”，則是始終懸在所有商標(biāo)權(quán)人頭頂上的“達(dá)摩克利斯之劍”，督促注冊人積極將注冊商標(biāo)投入商業(yè)使用，以避免陷入因怠于行權(quán)而被撤銷的窘境�？梢姡瑹o論是從商標(biāo)的本質(zhì)還是我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定來看，使用始終是商標(biāo)的本質(zhì)功能和最終目的。

       然而，對于商標(biāo)權(quán)的取得，包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家實行的都是注冊取得制，即在理想情形下，商標(biāo)權(quán)的取得只需申請人向商標(biāo)局提出注冊申請，而后通過必要的形式審查和實質(zhì)審查即可。[3]這種商標(biāo)取得模式與使用取得模式在邏輯和要求上完全不同，也就是說在注冊取得模式下，商標(biāo)權(quán)的取得不以使用為前提條件，甚至可以說與使用毫無關(guān)聯(lián)。這在客觀上催生了眾多不以使用為目的的商標(biāo)注冊。其中，既包括《商標(biāo)法》第四條后半段中“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”，也包括商標(biāo)權(quán)人基于善意目的而進行的防衛(wèi)性注冊。

       歸根結(jié)底，商標(biāo)的本質(zhì)功能和最終目的仍然是使用。這意味著無論基于善意目的還是惡意目的，只要商標(biāo)的注冊不是為了使用，就有悖于商標(biāo)的本質(zhì)功能。因此，《商標(biāo)法》第四十九條中并未給予基于善意目的注冊的防衛(wèi)性商標(biāo)任何“豁免”。在實務(wù)中，商標(biāo)權(quán)人的防衛(wèi)性商標(biāo)因連續(xù)三年不使用被撤銷的情況也時有發(fā)生。但是，即使面臨被撤銷的風(fēng)險，不少權(quán)利人仍然對布局防衛(wèi)性商標(biāo)抱有極大的熱情。我們不禁要追問防衛(wèi)性商標(biāo)的注冊的背后有著怎樣的現(xiàn)實動因？

       二、防衛(wèi)性商標(biāo)注冊的現(xiàn)實動因

       鑒于防衛(wèi)性商標(biāo)的申請人一般為較高知名度商標(biāo)或馳名商標(biāo)的所有人，而相比較而言，馳名商標(biāo)能夠受到的保護范圍和力度更大。因此，本文僅從馳名商標(biāo)保護角度來探析防衛(wèi)性商標(biāo)存在的現(xiàn)實動因。

      （1） 現(xiàn)有馳名商標(biāo)保護模式存在一定不足

       目前，我國《商標(biāo)法》針對馳名商標(biāo)的保護分為兩種：一是針對已注冊的馳名商標(biāo)，給予跨類保護，可以禁止他人在不相同或不類似的商品或服務(wù)上注冊使用；二是針對未在中國注冊的馳名商標(biāo)，給予同類保護，即可以禁止他人在相同或類似的商品或服務(wù)上注冊使用[4]。本文主要討論第一種情形。

具體來說，現(xiàn)有馳名商標(biāo)保護模式下權(quán)利人無法進行事前保護，而事后救濟途徑維權(quán)成本較高。在商標(biāo)行政階段，針對馳名商標(biāo)的保護主要依賴于權(quán)利人在目標(biāo)商標(biāo)通過初審或獲得注冊后通過提起異議或無效宣告程序進行。這意味著權(quán)利人不僅需要在每個案件中提交大量證據(jù)證明其商標(biāo)達(dá)到馳名程度，并且需要論證其馳名商標(biāo)足以在目標(biāo)商標(biāo)指定商品或服務(wù)上獲得跨類保護[5]。對于馳名商標(biāo)權(quán)利人而言，這種事后救濟的方式僅在商標(biāo)行政階段基本就會耗時一年以上，后續(xù)一旦進入司法程序則將付出更多時間和更高的維權(quán)成本。對于經(jīng)常受到抄襲、攀附的超級馳名商標(biāo)來說，持續(xù)打擊此類惡意商標(biāo)需要花費巨大的人力、物力和時間成本。

      （2） 防衛(wèi)性商標(biāo)可為馳名商標(biāo)提供事前保護

       馳名商標(biāo)所有人通過在其關(guān)注的類別上注冊一定數(shù)量的防衛(wèi)性商標(biāo)，可以在一定程度上降低有“搭便車”惡意的商標(biāo)通過初審的幾率，減少后續(xù)進入異議、無效宣告甚至司法程序的案件數(shù)量，從而降低權(quán)利人的維權(quán)成本。在理想狀態(tài)下，商標(biāo)權(quán)人首先通過布局防衛(wèi)性商標(biāo)這種成本較低的方式進行事前保護，輔以異議、無效宣告等事后救濟途徑進行“查漏補缺”。如此，一方面能夠?qū)⒋蟛糠质荜P(guān)注類別上的惡意注冊拒之于初審門外；另一方面也可以集中資源從容應(yīng)對可能出現(xiàn)的“漏網(wǎng)之魚”，以求在維權(quán)成本和維權(quán)效果之間尋求最佳平衡。

       以阿里巴巴集團于1999年12月8日在第35類上申請注冊，目前已被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的第2018810號“阿里巴巴”商標(biāo)為例。在防御商標(biāo)方面，阿里巴巴集團在除35類之外的至少36個類別上注冊了70件以上“阿里巴巴”商標(biāo)。在聯(lián)合商標(biāo)方面，阿里巴巴集團在第35類上申請注冊了“阿里爸爸”“阿里爺爺”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里伯伯”等商標(biāo)。鑒于阿里巴巴商標(biāo)的極高知名度，阿里集團在防御商標(biāo)方面采取了幾乎全類別廣泛注冊的策略。在聯(lián)合商標(biāo)方面，則是根據(jù)“阿里巴巴”漢字商標(biāo)的特點，將前兩個漢字“阿里”與后兩個漢字“巴巴”的近音詞“爸爸”，以及與“爸爸”含義相近的人稱詞“奶奶”“爺爺”“叔叔”“伯伯”分別組合注冊為聯(lián)合商標(biāo)。

       從防范效果來看，以“阿里巴巴”為關(guān)鍵詞在進行相同查詢結(jié)果顯示，1-45類上均有完整包含“阿里巴巴”文字的商標(biāo)申請，除阿里巴巴集團外的申請數(shù)量為317件，其中有149件被國知局直接駁回。此外，除阿里巴巴集團持有的商標(biāo)外，其他“阿里爸爸”“阿里爺爺”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里伯伯”等商標(biāo)在核心相關(guān)類別上均無有效注冊。應(yīng)當(dāng)看到，阿里巴巴集團的防衛(wèi)性商標(biāo)布局策略在一定程度上起到了防范惡意注冊的效果。

       然而，同時也應(yīng)當(dāng)看到，包括阿里巴巴集團在內(nèi)的眾多申請人在非核心類別上申請注冊的大量“阿里巴巴”商標(biāo)，以及在核心相關(guān)類別上申請注冊的“阿里爸爸”“阿里爺爺”等商標(biāo)并未投入實際使用，或者本身就沒有投入使用的計劃。這與商標(biāo)的本質(zhì)功能是不相統(tǒng)一的。此外，不可忽視的是，數(shù)量眾多的惡意注冊與防衛(wèi)性注冊之間的激烈攻防不僅耗費了權(quán)利人大量的時間和金錢成本，并且在一定程度上使得商標(biāo)申請量劇增，進而推高了潛在的商標(biāo)異議、無效宣告、撤銷和訴訟案件的數(shù)量。應(yīng)當(dāng)看到，此類“攻防戰(zhàn)”的起因并非是真實、誠信的商業(yè)使用，并且在一定程度上導(dǎo)致了商標(biāo)行政和司法審查資源的不必要浪費。那么，在不斷強化商標(biāo)使用功能的背景下，防衛(wèi)性注冊將面臨怎樣的前景？

      三、對于防衛(wèi)性商標(biāo)注冊的展望

       中共中央、國務(wù)院于2021年9月23日印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021－2035年）》（以下簡稱《綱要》）中，工作原則部分第一條即為“法治保障，嚴(yán)格保護”。在建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度的具體舉措中再次強調(diào)，“完善以強化保護為導(dǎo)向的專利商標(biāo)審查政策”�！毒V要》的制定顯示出清晰的問題導(dǎo)向，“強化保護”將成為未來政策和法律法規(guī)制定、修改的重要遵循。

       2022年10月27日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《商標(biāo)代理監(jiān)督管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并將于12月1日起施行。該《規(guī)定》對于商標(biāo)代理機構(gòu)的行為規(guī)范及相應(yīng)的監(jiān)管、處理辦法進行了細(xì)致規(guī)定。其中，第二十九條規(guī)定，商標(biāo)代理機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道委托人以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段申請注冊仍接受委托，或者知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓商標(biāo)屬于惡意申請的注冊商標(biāo)，仍幫助惡意注冊人辦理轉(zhuǎn)讓的，均構(gòu)成《商標(biāo)法》第六十八條第一款第二項規(guī)定的以其他不正當(dāng)手段擾亂商標(biāo)代理市場秩序的行為。

       2022年11月2日，國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于開展商標(biāo)代理行業(yè)專項整治行動的通知》（以下簡稱《通知》），決定于2022年11月至12月聯(lián)合開展商標(biāo)代理行業(yè)專項整治行動。其中，代理惡意搶注和囤積商標(biāo)的行為是該專項行動的重點之一。

      商標(biāo)回歸使用功能是未來的趨勢所在，是我國知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的題中之義，也是創(chuàng)造良好營商環(huán)境的必行之舉。今后，相信在行政部門、司法機關(guān)、行業(yè)組織、代理機構(gòu)、市場主體等多方的共同努力下，將形成“申請人自覺不申請惡意商標(biāo)、代理機構(gòu)自覺不代理惡意商標(biāo)申請”的良好氛圍。權(quán)利人將從不堪其擾的惡意商標(biāo)申請獲得解放，其合法權(quán)益將從根源上得到保障，通過防衛(wèi)性商標(biāo)注冊這種“迂回”策略維護自身權(quán)益的必要性也會逐步降低。

來源：濟寧商標(biāo)注冊   http://www.socialagencyscout.com/content/?642.html